如所周知，基本权利的直接第三人效力观点始终不被主流认可，成为通说的是所谓间接第三人效力(mittelbare Dritwirkung)的方法。

基于医疗卫生具有维护、促进健康的含义，笔者于本文中除提及《草案》具体规定之外，以基本医疗卫生法指称《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。医疗损害赔偿责任主体是医疗机构，这在学界没有争议，然而基本医疗卫生法规定的社会权意义上的健康权受到侵害，或者说得不到保障，由谁来承担给付责任，非常复杂。

社会权思想逐步被西方国家所接受，各国法律普遍把医疗服务拟制成公共产品，规定政府应当对其承担责任。第4条规定：各级人民政府应当把健康放在优先发展的战略地位，发展医疗卫生事业，为公民提供全方位全周期的基本医疗卫生与健康服务。其中用人单位按本单位从业人员月工资总额的5％-7％缴纳，从业人员缴纳基本医疗保险费费率不低于本人月工资总额的2％。最后，医疗服务本质上不是公共产品，需要通过立法把基本医疗服务拟制成公共产品。笔者主张基本医疗服务和公共卫生服务分开立法，因为公共卫生和基本医疗是性质完全不一样的服务，公共卫生应由国家免费提供，基本医疗应由政府、社会和个人共同承担。

1925年智利宪法第一次将健康权保护确定为国家义务。《草案》第19条规定：公民有接受国家免疫规划疫苗接种的权利和义务。这是对现行制度的补充而非颠覆，集体经营性建设用地入市必须在非常严格的限制条件下进行。

集体经营性建设用地入市，会给集体带来土地增值收益，可通过收取调节金的办法调节国家与集体的利益关系，关键是要做到集体经营性建设用地入市收益与土地征收补偿大致平衡。相对于集体土地入市，在征地基础上建设城市和建设工业园区，更能实现土地的高效利用。在城市工商业方面，为了增强国营企业的活力，20世纪80年代以来，也相继推行了国营企业改革，通过承包制形式实施企业所有权与企业经营权分离。这一条款的前半部分与土地公有制有关，是对《宪法》第六条中生产资料公有制的落实，即禁止土地直接买卖。

首先，一部分人要求凡是公共用途之外的开发用地，均允许由集体直接供给，但是《征求意见稿》却规定，在土地利用总体规划确定的城市建设工地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发的建设的需求可以实施土地征收，并且在列举公共利益情形之后，还增加了一个兜底条款，法律、行政法规定的其他公共利益的需求可以实施土地征收，这相当于将公共利益解释权保留在政府手中。我国农地农房不能入市的原因在于，土地承包经营制度和农村宅基地制度本身就不是为了土地入市而设置的，土地承包经营制度是要向集体成员配置农业生产资料，宅基地制度是要保障农民户有所居的权利。

直到目前，我国还一直维持集体分配、一户一宅、长期使用的农村宅基地制度。20世纪八九十年代以来，我国城镇建设用地制度、土地承包经营制度和农村宅基地制度都在不断改革，但是这并不改变城镇建设用地使用权、土地承包经营权与宅基地使用权这三类不同土地使用权的性质差异。工业化程度越高、城镇化越是推进，土地利用的外部性越高，对土地规划和管控的需求越高。以珠三角地区为代表的先行工业化地区的集体土地入市所带来的土地低效利用问题，应当成为当下土地制度改革的教训而非经验。

二、公有制下的土地使用权制度 我们不能简单从土地的使用权可以依照法律的规定转让的《宪法》条款中得出集体土地入市的结论，这需要回到对该《宪法》条款初始含义的解释上来。如果将土地制度的起点回溯到《宪法》第六条的话，就会发现，土地不是民法意义上的财产对象，它首先属于公有制生产资料。以苏南为代表的长三角地区在20世纪八九十年代，以兴办乡镇企业的形式积极开发集体土地。这样一来，农村土地不能用于城镇建设开发，自然而然地被视为城乡两种土地所有权的不同权。

农民在集体土地上开发房地产或是直接转让土地使用权就变成了土地食利者，所以小产权房建设和土地以租代征行为被禁止。在家庭联产承包责任制基础上，我国发展出所有权归集体、使用权归农户的土地承包经营制度。

经过改革之后，农民家庭重新恢复为农业基本经营单元，农户成为参与市场的独立主体，原城市工商业也从国有国营变为国家所有、企业经营形式，国有企业逐步成为参与市场竞争的平等法人主体。入市对象是在全国广泛实施土地征收—建园区模式之前已经完成开发的集体建设用地，主要是乡镇企业用地。

如果允许集体土地入市，就会让部分地理位置优越的村庄占有公众力量所致的土地增值收益，这违背土地公有制。房地产开发会产生巨大的土地增值收益，集体经营性建设用地入市要避免变成小产权房开发。依据《征求意见稿》内容，在集体建设用地入市方面，取消《土地管理法》原四十三条和第六十三条，取消集体土地使用权禁止转让的法律规定，允许集体经营性建设用地出让转让，要求国务院制定集体经营性建设用地出让转让办法。本轮《土地管理法》修订，并未突破改革开放以来我国逐步形成的土地公有私用制度框架和土地利益公共分配的《宪法》秩序。具体是指，在保持土地所有权不变前提下，通过权能分割，以土地使用权的形式将土地配置给私营主体，实现生产要素的灵活配置。基于这两种占有方式，分别产生土地私有制和土地公有制。

最后是集体建设用地方面，入市范围被限定为符合土地利用总体规划条件，且要求是经营性用途的部分，不包括宅基地、公共用地等其他农村建设用地部分。站在整个《宪法》体系的角度上，《宪法》第十条中的土地的使用权可以依照法律的规定转让规定，与《宪法》第八条包含的土地承包经营制度属于并列关系。

基于土地使用权制度，我国打破改革开放前的土地公有公用制度，建立与商品经济和市场经济相适应的土地公有私用制度。一种观点认为，国家征地限制在修建道路、公园、学校等公共用途方面，其余工业和商住等用地开发属于经营性质，应当交由集体土地入市供给土地，这类看法将公共利益与公共用途混淆，扩大了对集体经营性建设用地入市政策的解释。

这是对现行制度的补充而非突破，集体经营性建设用地必须在非常严格的限制条件下入市。土地制度改革不能开倒车。

对此还存在一个必须要问答的问题，即，为何不能在集体土地上从事城镇建设开发。相对于全民所有，集体只涵盖部分劳动群众。回过头来看，1988年的《宪法》修正案中的两个条款高度相关，一条承认私营经济的合法地位，一条为私营经济发展壮大提供土地制度基础。在此背景下，我国发展出土地使用权制度。

即《宪法》第十一条增加规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。这三项权利的设置条件、权利主体、具体权能等全然不同。

从改革开放到1998年《土地管理法》修订是第一阶段。土地属于公有制生产资料，土地禁止买卖，土地要素长期按照计划方式配置。

《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）增加集体经营性建设用地入市内容的目的在于，解决特殊时期形成的历史遗留问题。譬如，建设人民公社之后，农村土地由集体经济组织直接支配并用于农业集体化生产经营活动，土地所有权与土地经营使用权统一。

1982年《宪法》第十条第四款规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。城镇建设中农地非农使用的增值来自于社会投入，是公众力量的产物，国家通过土地征收和使用权转让将公共投资收回，实现土地收益归公共享有。站在全民的角度，集体所有具有独占性和排他性的性质。在集体土地用于非农建设开发的大门被彻底关闭之前，东部沿海部分先行工业化的地区已经进行了大规模的集体土地建设开发，其中，最为典型的是长三角地区和珠三角地区。

这一阶段的改革成果，集中体现在1988年的《宪法》修正与《土地管理法》修正上。本文认为，从土地的使用权可以依照法律的规定转让的《宪法》规定中，不能得出集体土地自由入市的结论，《征求意见稿》增加集体经营性建设用地入市的内容，目的是解决特殊时期所形成的历史遗留问题。

四、《征求意见稿》评析 本轮《土地管理法》修订的重点内容是征地制度、集体经营性建设用地入市和农村宅基地制度。《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

1998年修订《土地管理法》后，集体土地禁止用于建设开发，只存在一种例外情况。如何理解土地的使用权可以依照法律的规定转让的《宪法》条款，对于正确推进当前土地制度改革意义重大。

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文章来源：天狐定制

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